Chúng tôi muốn chứng minh rằng, một mặt các quy định về doanh nghiệp nhà nước (DNNN) là ví dụ khá điển hình về sự vay mượn máy móc pháp luật nước ngoài vào hệ thống pháp luật quốc gia. Mặt khác, Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp (1999, 2005) của Việt Nam là ví dụ về tiếp nhận có chọn lọc, thành công.

2. Phân biệt giữa vay mượn và tiếp nhận chọn lọc

Chúng tôi muốn chứng minh rằng, một mặt các quy định về doanh nghiệp nhà nước (DNNN) là ví dụ khá điển hình về sự vay mượn máy móc pháp luật nước ngoài vào hệ thống pháp luật quốc gia. Mặt khác, Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp (1999, 2005) của Việt Nam là ví dụ về tiếp nhận có chọn lọc, thành công.

2.1. Vay mượn: DNNN của Việt Nam - mô hình Xô viết

DNNN Việt Nam là mô hình gần như sao chép mô hình của Liên Xô cũ (1). Mặc dù Luật DNNN 1995, sửa đổi năm 2003 đã có những nội dung được hoàn thiện hơn (2), nhưng trên thực tế, tinh thần của quan niệm Xô viết về DNNN (3) vẫn là cơ sở tư tưởng của DNNN ở Việt Nam, cấu trúc, chức năng của các doanh nghiệp này. Về mặt tư tưởng, DNNN là một hình thức của sở hữu nhà nước - hình thức sở hữu chính của chế độ XHCN. Về mặt chức năng, DNNN đóng vai trò “chủ đạo” trong nền kinh tế quốc dân. Và một điều nghịch lý nhưng dễ hiểu là mặc dầu kế hoạch hóa đã được xóa bỏ, nhưng ảnh hưởng của nó vẫn còn mạnh mẽ dưới hình thức DNNN hiện nay (4). Về mặt cấu trúc, DNNN vẫn chịu sự kiểm soát của các bộ ngành và chính quyền các tỉnh /thành.

Có lẽ, mô hình này tiếp tục được vay mượn để thể hiện nội dung “định hướng XHCN” trong câu “kinh tế thị trường định hướng XHCN”. Như đã nói, Việt Nam cố gắng kết hợp “XHCN” với “thị trường”, nhưng về lý luận cũng như thực tiễn, nhiều khía cạnh vẫn chưa sáng tỏ. Chính sự lúng túng này là một trong những nguyên nhân dẫn đến những vướng mắc trong hoạt động và quá trình cải cách của DNNN (5).

i. DNNN: gánh nặng của Nhà nước và người dân

Vấn đề đầu tiên liên quan đến các khoản nợ khó đòi của DNNN. Nhiều doanh nghiệp này tiếp tục hoạt động với những khoản nợ đối tác và ngân hàng ngày càng tăng. Trong nhiều trường hợp, chúng lại được Nhà nước cho vay thêm tiền từ ngân hàng để trả nợ cũ, bởi lẽ với tư cách là chủ sở hữu, Nhà nước dĩ nhiên phải đứng ra chịu trách nhiệm về các khoản nợ đó (6). DNNN không chịu áp lực cải cách vì trái với khu vực tư nhân, các doanh nghiệp này không phải chịu áp lực đổ bể từ ngoài thị trường. Cuối cùng, người trả nợ chính là người dân.

ii. Có tách bạch được chức năng?

Vấn đề tiếp theo là việc tách bạch chức năng quản lý nhà nước và quản lý kinh doanh ở DNNN. Điều này hầu như không thực hiện được, bởi lẽ việc bổ nhiệm các chức danh quản lý cao nhất trong DNNN bị ảnh hưởng, nếu không nói là được quyết định bởi cấp chính quyền. Hơn nữa, nếu trao quyền sở hữu cho một cơ quan hành chính sẽ gặp phải vấn đề là làm thế nào để vượt qua sự phản đối của các bên bị ảnh hưởng về quyền lợi. Vấn đề này sẽ được chúng tôi bàn kỹ hơn trong Phần (III).

iii. DNNN: Đục nước béo cò

Mô hình thiếu sáng tỏ về sở hữu và quản lý DNNN đã tạo cơ sở cho tham nhũng hành động. Vụ điện kế điện tử có thể là một ví dụ điển hình cho nhiều vụ tương tự (xem hộp).

Thực trạng hoạt động của các DNNN đòi hỏi chúng phải tuân theo các quy luật của thị trường. Nhiều nhà nghiên cứu trong và ngoài nước đều cho rằng, cần phải chuyển tài sản của DNNN cho các nhà đầu tư tư nhân, tức là bằng cách cổ phần hóa (7). Những tác giả khác như David Dapice khẳng định, mối ưu tiên tối thượng ở đây là phải tạo ra môi trường để nuôi dưỡng, phát triển những doanh nghiệp hiệu quả dù đó là DNNN, tư nhân hay có vốn đầu tư nước ngoài (8). Còn theo kinh nghiệm được đúc kết trên thế giới, cải cách DNNN chỉ thực sự thành công ở những nước áp dụng tất cả các biện pháp có tính tổng thể, hỗ trợ lẫn nhau như tạo môi trường cạnh tranh, thắt chặt kiểm soát ngân sách DNNN, cải cách hệ thống tài chính… (9) Như vậy, dường như chỉ có một chiến lược tổng thể mới mang lại thành công thực sự đối với việc cải cách DNNN.

Nói tóm lại, mặc dù khái niệm DNNN theo kiểu Xô viết được du nhập tự nguyện, nhưng nó lại không vận hành một cách suôn sẻ trong môi trường mới. Lý do rất đơn giản: trước hết, bản thân khái niệm gốc cũng chịu thất bại ở trên đất của nó. Thứ hai, triết lý của nó không phù hợp với các nguyên tắc của cơ chế thị trường như đã nói ở trên. Hơn nữa, có vẻ như sự cố gắng kết hợp khái niệm của XHCN về sở hữu và hợp đồng với các nguyên tắc thị trường khó mà thành công, vì bối cảnh mới (thị trường) nhiều lúc bị bỏ qua để ưu ái cho tư tưởng (XHCN). Trong quá trình cải cách DNNN, Việt Nam cũng đã nghiên cứu kinh nghiệm của nhiều nước phát triển như Hàn Quốc (10), Nhật Bản (11), OECD(12). Tuy nhiên, Việt Nam vẫn không thể dứt bỏ hẳn với mô hình DNNN kiểu Xô viết. Như một số tác giả nhận xét, sau hơn một thập niên tồn tại, mô hình tổng công ty bắt chước một phần mô hình của Hàn Quốc và Nhật Bản đã cho thấy không phù hợp (13). Theo các tác giả, mô hình tổng công ty vẫn không giải quyết được vấn đề mối quan hệ giữa quản lý nhà nước và kinh doanh trong DNNN. Theo chúng tôi, ở đây cần xem xét vấn đề từ chiều ngược lại, nghĩa là: chính sự rắc rối trong mối quan hệ đó (được vay mượn từ mô hình nước ngoài) đã dẫn đến sự thiếu hiệu quả, không phù hợp của mô hình. Như luận điểm của Teubner về các mối ràng buộc chặt chẽ và lỏng lẻo của pháp luật với bối cảnh xã hội, trong trường hợp của DNNN ở Việt Nam, pháp luật có mối ràng buộc chặt chẽ với quan niệm chính trị. Do đó, để cải cách DNNN, Việt Nam không chỉ cần tìm kiếm câu trả lời ở trong các DNNN hay trong các quy định pháp luật, mà còn cần nhìn rộng hơn. Bên cạnh đó, kinh nghiệm từ việc tiếp nhận mô hình DNNN kiểu Xô viết cũng nhắc nhở rằng, trong quá trình cải cách DNNN hiện nay, Việt Nam cần tránh những hậu quả không đáng có tương tự trong việc tiếp nhận các mô hình của các nước khác.

Vụ điện kế điện tử Công ty Điện lực TP. HCM đã dành hợp đồng mua bán điện kế điện tử cho một số công ty tư nhân mà trong đó có người nhà của Phó Giám đốc Công ty Điện lực (Công ty gia đình). Nhưng sau đó, các “công ty gia đình” này đã mua 260.000 điện kế chất lượng kém của Trung Quốc, gắn mác “Sản xuất tại Singapore”, ký kết hợp đồng mua bán giả mạo với một số công ty giả danh ở Singapore, và cuối cùng bán chúng cho Công ty Điện lực với giá cao hơn nhiều lần.

2.2. Tiếp nhận có chọn lọc: Luật Công ty của Nhật Bản và Luật Doanh nghiệp của Việt Nam

Trái với việc vay mượn máy móc mô hình Xô viết nói trên, quá trình tiếp nhận luật công ty nước ngoài có chọn lọc ở Nhật Bản đã thành công. Đối với trường hợp Việt Nam, không dễ khẳng định một cách chắc chắn như vậy, nhưng đây là ví dụ thành công nhất ở Việt Nam về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Trong cả hai trường hợp, các luật được tiếp nhận đã giữ được tinh thần của luật nước ngoài và tinh thần đó đã sống được trong môi trường mới, dù ở mức độ khác nhau. Đồng thời, luật nước ngoài được cải biên cho phù hợp với môi trường mới và tồn tại một cách hòa bình với các tập quán kinh doanh bản địa.

2.2.1. Luật Công ty có dễ tiếp nhận? Tương đồng hay khác biệt?

Theo quan niệm chung, việc tiếp nhận luật tư diễn ra dễ dàng hơn tiếp nhận luật công: “Các lĩnh vực của luật tư gặp không nhiều cản trở khi muốn thay đổi dưới ảnh hưởng từ bên ngoài” (14). Luật công ty cũng không phải ngoại lệ, bởi lẽ một lý do Luật công ty về cơ bản thuộc luật kinh doanh, mà các quy tắc về kinh doanh thường là giống nhau ở nhiều nước. Dù luật lệ hay hay hệ thống pháp luật nào, kinh doanh cũng có mục đích kiếm lợi nhuận một cách hợp pháp. Do đó, dường như việc tiếp nhận pháp luật công ty không gây ra nhiều những mối quan ngại như các luật khác. Nói chung, các đặc tính thương mại của luật công ty giúp cho nó dễ dàng được chuyển hóa và đồng nhất. Nhờ thế, sự khác biệt giữa các nước trong lĩnh vực này cũng được rút ngắn. Điều này hỗ trợ việc tiếp nhận pháp luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam.

Mặt khác, quá trình tiếp nhận pháp luật công ty nước ngoài ở hai nước, nhất là ở Việt Nam, không dễ dàng và đồng nhất như cảm tưởng ban đầu. ở hai nước đều có những đặc thù về chính trị, kinh tế, văn hóa đã cản trở và tạo nên sự đa dạng của quá trình tiếp nhận (15). Cả ba yếu tố này đều khác nhau ở từng nước như Nhật Bản và Việt Nam.

Như vậy, việc tiếp nhận luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam khiến chúng ta phải xem xét lại quan điểm của Kahn - Freund về “đồng nhất hóa mọi khác biệt đa dạng về văn hóa và kinh tế” trong pháp luật. Trường hợp của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, sự khác biệt có thể tồn tại không chỉ ở những luật “được xây dựng để phân bổ quyền lực ban hành chính sách” (luật công), mà còn cả ở những luật gắn với kinh tế (luật tư). Lập luận này được thể hiện bởi nhiều tác giả. Chẳng hạn, Pistor và cộng sự kết luận rằng, sự nhập khẩu luật công ty “hoàn toàn có thể dẫn đến sự đa dạng, khác biệt lớn chứ không phải sự tương đồng của luật công ty” (16). Còn theo Gilson và Milhaupt, mặc dù có sự tương đồng bề ngoài về mục đích cải cách quản trị công ty trên thế giới, con đường và đích đến của các cuộc cải cách đó ở bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng được xác định bởi các yếu tố trong nước (17). Mặt khác, trong khi các khía cạnh nhất định của các cuộc cải cách luật công ty có thể khác nhau ở các nước, dường như triết lý cốt lõi của cải cách là tương tự như nhau. Nói chung, “sự tương đồng mang tính nguyên tắc, nhưng không phải mọi hệ thống pháp luật quốc gia đều có những quy định như nhau về công ty” (18).

2.2.2. Tiếp nhận tinh thần của luật

Nói chung, luật công ty ngày càng được coi là tập hợp của các quy tắc có tính bắt buộc hoặc tự nguyện được đưa ra để thúc đẩy các hoạt động kinh doanh (19). Mặc dù gặp phải những trở ngại về văn hóa và chính trị, tinh thần này của luật công ty được tiếp nhận ở Nhật Bản và Việt Nam với mức độ khác nhau.

Luật công ty của Nhật Bản là sự kết hợp đặc biệt giữa truyền thống luật dân sự của Đức (có một vài yếu tố của Pháp) với luật công ty của Mỹ và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố xã hội, văn hóa Nhật Bản (20). Luật Công ty Nhật Bản chủ yếu nằm trong Quyển II của Bộ luật Thương mại 1899 sửa đổi được xây dựng dựa trên Bộ luật Thương mại Đức 1897. Trước Đại chiến thế giới lần II, các đợt sửa đổi trong luật công ty của Nhật Bản vào các năm 1911, 1933, 1938 nhằm đáp ứng những bước phát triển về kinh tế ở Nhật và phản ánh những thay đổi trong luật công ty của Đức (21). Từ giữa thế kỷ 20, luật công ty của Nhật Bản đã có những thay đổi lớn theo luật công ty của Mỹ (22). Hai giai đoạn lớn này cho thấy sự thâm nhập của tinh thần luật công ty nước ngoài vào luật công ty Nhật Bản. Còn cuộc cải cách trong hơn thập niên gần đây cho thấy những nỗ lực chuyển sang phong cách quản trị công ty của Mỹ ở Nhật Bản. Nói chung, các luật gia Nhật Bản tin rằng, họ làm việc trong một hệ thống pháp luật về nguyên tắc theo mô hình phương Tây (23).

Về luật công ty của Việt Nam, tác giả John Gillespie đánh giá Luật Doanh nghiệp 1999 “đã tiếp nhận những quy tắc quản trị phương Tây toàn diện”, chủ yếu là các khái niệm của hệ thống Anh - Mỹ (24). Tuy nhiên, theo ông, sự tiếp nhận triết lý của luật công ty nước ngoài ở Việt Nam dừng lại trên giấy do những khó khăn đặc thù ở đây (25). Thế nhưng, các tác giả Việt Nam, nhất là những người trực tiếp tham gia vào quá trình soạn thảo và thực thi của Luật Doanh nghiệp, có ý kiến khác. Ví dụ, theo ông Lê Đăng Doanh, việc thực thi quyền hiến định về tự do kinh doanh được coi là mục đích tối thượng của Luật và được nhấn mạnh trong nhiều quy định của Luật (26). Đặc biệt, cần lưu ý đến quy định cấm các cơ quan quản lý đòi hỏi các giấy tờ không nêu tại Điều 12 của Luật khi cấp giấy phép. Vấn đề này trở thành trung tâm trong cuộc cải cách luật công ty ở Việt Nam. Các công ty tư nhân sẽ hoạt động trong một thị trường dựa trên pháp luật hay là theo luật chơi của các cơ quan cấp giấy phép - điều này phụ thuộc vào việc vấn đề trên đây được giải quyết thế nào (27). Lần đầu tiên một đạo luật đã áp đặt giới hạn rõ ràng như vậy đối với các cơ quan quản lý. Bằng cách đó, sự nhũng nhiễu, lạm dụng quyền lực có thể giảm khá đáng kể (28). Trong bối cảnh Việt Nam, điều này có thể được coi là bước tiến quan trọng tới pháp quyền. Ngoài ra, nhìn thấy trước sự phản kháng của đội quân quan liêu các cấp, một Tổ thực thi Luật Doanh nghiệp được thành lập nhằm thúc đẩy tư tưởng cốt lõi của Luật là bảo đảm tự do kinh doanh.

Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tiếp nhận chủ nghĩa trọng thương, một khái niệm rất mới mẻ đối với xã hội Việt Nam. Theo TS Phạm Duy Nghĩa, sự xung đột giữa chủ nghĩa trọng thương kiểu mới và tư duy quyền lực công kiểu cũ đã tạo ra những trở ngại lớn đối với việc thực thi Luật (29). Dù sao chăng nữa, theo TS Nghĩa, việc tiếp nhận chủ nghĩa trọng thương là thành tựu đáng kể của Luật Doanh nghiệp.

Như vậy, có thể nói rằng, Luật Doanh nghiệp đã tiếp nhận được tinh thần của luật công ty là thúc đẩy hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, cũng cần nói thêm, khác với Nhật Bản và nhiều nước khác, vấn đề quản trị công ty chưa bao giờ được chú ý đúng mức ở Việt Nam (30). Điều này có nguyên nhân là bộ máy quan liêu là vật cản rất lớn đối với việc tiếp cận thị trường có thể làm triệt tiêu tinh thần của luật. Do đó, mối ưu tiên hàng đầu là dỡ bỏ vật cản đó. Bên cạnh đó, các doanh nghiệp Việt Nam phần lớn là doanh nghiệp hộ gia đình hoặc cá thể. Các công ty chỉ chiếm tỷ lệ nhỏ, khoảng 25% vào năm 2004 trong tổng số của khu vực tư nhân (31); đến giữa năm 2006, trong khi có hộ gia đình kinh doanh có gần 3 triệu thì số lượng công ty là 200 ngàn (Ngân hàng Thế giới, 5/2006). Hơn nữa, quy mô các công ty nhỏ, và nhất là như đã nói, quan hệ gia đình, thân quen truyền thống vẫn có ưu thế hơn so với những khái niệm quản trị công ty hiện đại. Vì lẽ đó, quản trị công ty chưa trở thành vấn đề cấp thiết ở Việt Nam hiện nay.

2.2.3. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: thích ứng với bối cảnh mới

Chỉ soạn ra luật công ty thì chưa đủ, mà cần phải xem xét những vấn đề liên quan đến môi trường mà luật tồn tại. Các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn đều chung quan điểm rằng, luật công ty phản ánh nền văn hóa quốc gia (32). Bàn về mối quan hệ giữa văn hóa và luật công ty, Licht và cộng sự đề xuất cách tiếp cận pháp luật trong mối quan hệ với môi trường văn hóa của nó (33). Theo cách tiếp cận này, việc phân tích sự tiếp nhận luật công ty của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, để thành công, cần thích ứng luật với bối cảnh mới.

i. Chuẩn bị sẵn sàng để thích ứng

Sự thích ứng không đòi hỏi luật được tiếp nhận nhất thiết phải thay đổi nhiều. Nhưng “ít nhất, sự lựa chọn các phương án của luật phải được dựa trên thông tin đầy đủ” (34). Kinh nghiệm Nhật Bản cho thấy, đối với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, trước khi thay đổi toàn diện, các bên tham gia và chịu ảnh hưởng của cuộc cải cách đó cần có cơ hội lựa chọn giữa nhiều phương án. Một quá trình nghiên cứu so sánh rộng khắp sẽ mang lại cơ hội đó. Pháp luật của Anh, Pháp, Đức được nghiên cứu kỹ càng và căn cơ, không vì giải pháp tình thế mà hướng đến mục đích lâu dài hơn là hiện đại hoá đất nước Nhật Bản.

Quá trình tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản bắt đầu với việc tái tổ chức hệ thống tòa án vào thập niên 1870. Các yếu tố của pháp luật phương Tây được đưa vào “dần dần, từng phần một thông qua án lệ” trước khi ban hành những bộ luật đồ sộ, trong đó có Bộ luật Thương mại với Quyển II về luật công ty. Theo tác giả Chiba, những nguyên nhân sau góp phần làm cho sự tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản thành công: nhiều phương án lựa chọn khác nhau để tiếp nhận; ngoài việc mời những nhà soạn thảo luật từ Đức và Pháp, nhiều thanh niên Nhật cũng được gửi ra nước ngoài học hỏi để quay về phục vụ cho việc xây dựng hệ thống pháp luật trong nước. Các khoa luật ở các trường đại học được thành lập theo mô hình phương Tây, trước hết phải kể đến khoa luật trường Đại học Tokyo (35). Những yếu tố này tạo ra mảnh đất cho việc cấy tư duy pháp lý phương Tây vào Nhật Bản sau đó.

Còn ở Việt Nam, trong quá trình soạn thảo Luật Doanh nghiệp, Ban soạn thảo đã tiến hành nghiên cứu toàn diện luật công ty của nhiều nước khác nhau của hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới là châu Âu lục địa và Anh - Mỹ. Mục đích chính là học hỏi càng nhiều càng tốt để tránh những khiếm khuyết không đáng có và chắt lọc những thành tố hợp lý. Bên cạnh đó, hàng loạt chuyên gia từ Đức, úc, New Zealand và Mỹ được mời góp ý, tranh luận về luật (36). Ngoài ra, trước đó Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân đã được ban hành từ năm 1990, cho nên các luật gia, luật sư, khối doanh nghiệp đã có thời gian làm quen với những quy định đơn giản hơn trước khi có Luật Doanh nghiệp 1999 toàn diện hơn.

ii. Sự tiếp nhận

Giai đoạn tiếp theo trong quá trình tiếp nhận là bản thân sự tiếp nhận. Nói chung, người Nhật không hề sao chép một cách cứng nhắc pháp luật nước ngoài, mà luôn tính đến sự tương thích của pháp luật nước ngoài với bối cảnh Nhật Bản. Sự tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở đây diễn ra “có chọn lọc, đáp ứng những nhu cầu cụ thể của thời cuộc” (37). Chẳng hạn, sau Đại chiến thế giới lần thứ hai, khi diễn ra cuộc cải cách pháp luật dưới sự giám sát của người Mỹ, ý kiến của các chuyên gia người Nhật liên quan đến các điều kiện đặc thù của xã hội Nhật thường được chấp thuận trong quá trình soạn thảo và sửa đổi các đạo luật (38). Người Nhật chọn những tư tưởng, chủ thuyết pháp lý phù hợp nhất với Nhật Bản trong từng lĩnh vực riêng. Như một học giả về Nhật Bản nhận xét, không hề có bí ẩn phương Đông nào trong sự tiếp nhận thành công của Nhật Bản, mà là khả năng của người Nhật tìm ra triết lý ngoại bang phù hợp với văn hoá của họ (39). Bằng cách này, người Nhật thực sự đã thành công trong việc cấy những tư tưởng pháp lý phương Tây vào mảnh đất Nhật Bản.

Luật Công ty của Nhật Bản là một ví dụ điển hình. Giữa luật công ty của nước này với luật gốc có nhiều điểm khác biệt đáng kể (40). Chẳng hạn, quản trị công ty ở Nhật Bản khác nhiều so với ở Đức và Mỹ là hai nước Nhật Bản tiếp nhận luật công ty. Hệ thống Nhật Bản được coi là gắn với ngân hàng và mối quan hệ thân quen; hệ thống của Đức gắn với ngân hàng; còn của Mỹ hướng đến thị trường (chứng khoán)(41). Có lẽ sự khác biệt này xuất phát từ việc thích ứng với bối cảnh ở Nhật Bản. Một mặt, như Haley nhận xét, xu hướng quan hệ cộng đồng trong giới công nghiệp Nhật Bản là do sự thích nghi của những khuôn mẫu làng quê truyền thống trong đời sống chính trị và kinh tế Nhật Bản đối với những thiết chế mới du nhập của phương Tây (42), (nhưng không phải ngược lại). Mặt khác, các yếu tố truyền thống vẫn đóng vai trò quan trọng trong quản trị công ty ở Nhật Bản. Ngay trong quá trình cải cách quản trị công ty hiện nay, khi có xu hướng chuyển sang mô hình Mỹ, quản trị công ty vẫn chịu nhiều ảnh hưởng của các quy phạm xã hội (43). Điều này vừa có thể là vật cản đối với cải cách (44), nhưng trong nhiều trường hợp cũng có thể tăng cường hiệu quả quản trị công ty (45).

Còn ở Việt Nam, khác với phương Tây, về mặt truyền thống chưa bao giờ tồn tại các thương gia và doanh nhân với tư cách là một nhóm xã hội (46). Sau đó, chính sách thực dân của Pháp và thời hành chính bao cấp cũng chưa bao giờ tạo mảnh đất cho kinh doanh phát triển. Hơn nữa, tâm lý xã hội cũng chưa coi trọng giới doanh nhân, chưa sẵn sàng để ban hành một đạo luật toàn diện. Trong một bối cảnh như thế, việc tiếp nhận luật công ty ở Việt Nam theo xu hướng tiến dần từng bước. Có lẽ vì thế mà vào năm 1990 chỉ có tỷ lệ nhỏ các đại biểu Quốc hội muốn thông qua một đạo luật công ty toàn diện. Cuối cùng, mặc dù các nhà soạn thảo có xu hướng cách tân đã cố gắng hết sức, nhưng Quốc hội đã thông qua phương án rất đơn giản của Luật Công ty chỉ với 34 điều làm nền cho việc ra đời Luật Doanh nghiệp 1999. Sau đó 6 năm, Luật Doanh nghiệp tiếp tục được thích ứng với bối cảnh dưới hình hài của Luật Doanh nghiệp thống nhất năm 2005.

Trong quá trình xây dựng Luật Doanh nghiệp 1999, vì tính đến bối cảnh Việt Nam, những phương án về một đạo luật công ty phức tạp, đồ sộ như Luật Công ty của úc với hơn 1000 điều đã không được chấp nhận. Các nhà soạn thảo lập luận rằng, nền kinh tế đang trong thời chuyển đổi, vì vậy một đạo luật quá chặt chẽ, cụ thể sẽ hạn chế sự linh hoạt đang cần lúc này. Một số chuẩn mực được coi là thông dụng ở các nước phát triển đã được đưa ra khỏi dự luật vì không phù hợp với các điều kiện trong nước. Chẳng hạn như yêu cầu các hiệu sửa móng tay, móng chân, hiệu cắt tóc phải qua một khóa đào tạo trước khi hành nghề và phải có giấy phép mới được hành nghề được coi là thiếu thực tế (47).

2.2.4. Tiếp nhận pháp luật: sự chung sống của pháp luật và tập quán kinh doanh

Cuối cùng, tư duy pháp lý nước ngoài và tập quán pháp lý truyền thống ở Nhật Bản cùng chung sống với nhau và bổ sung cho nhau. Trước hết, nhưChiba nhận xét, các quy phạm xã hội được hoà quyện vào hệ thống pháp luật phương Tây mới được du nhập (48). Các nhà nghiên cứu khác như Oda cũng khẳng định đặc điểm này, khi ông cho biết, các nhà lập pháp thời đó đã chú ý đến các tập quán truyền thống của Nhật Bản, nhất là các tập quán thương mại (49). Mặt khác, các Bộ luật lớn của Nhật Bản đã được cải biên đề dành một khoảng trống nhất định cho tập quán, nhất là trong lĩnh vực thương mại. Wigmore, một nhà nghiên cứu cải cách pháp luật ở Nhật Bản dưới thời Minh Trị đã kết luận rằng các Bộ luật lớn của Nhật Bản không hề mâu thuẫn với tập quán hiện hành (50). Chẳng hạn, quy định của Bộ luật Thương mại về trách nhiệm đối với bên thứ ba của giám đốc công ty tồn tại song song với tập quán thông dụng về sự bảo đảm cá nhân của chủ tịch hội đồng quản trị đối với khoản nợ của công ty (51). Một ví dụ thú vị khác là Hiệp hội Sumo Nhật Bản cũng hoạt động như một công ty (52). Hiệp hội áp dụng các quy định pháp luật và các quy phạm xã hội một cách rất đơn giản: nếu áp dụng quy định pháp luật có lợi hơn thì áp dụng pháp luật, còn nếu áp dụng quy phạm xã hội có lợi hơn thì áp dụng quy phạm xã hội.

Đối với Việt Nam, các nhà nghiên cứu đều chia sẻ quan điểm, pháp luật không thể thay thể hết các quy phạm xã hội đã tồn tại hàng thế kỷ trong xã hội nông nghiệp Việt Nam (53). Xã hội Việt Nam theo truyền thống dựa trên các mối quan hệ gia đình và thân quen. Do đó, mặc dù đã tiếp nhận các quy phạm quản trị công ty của phương Tây, phương thức quản lý kiểu gia đình vẫn chiếm ưu thế trong nhiều công ty. Các mối quan hệ nội bộ chủ yếu vẫn theo kiểu cha -con, anh-em, già-trẻ. Các mối ưu tiên của công ty ở một mức độ nhất định vẫn nghiêng về đáp ứng các mục tiêu “tập thể” có thể tổn hại lợi ích cổ đông. Các quy phạm xã hội thay thế hệ thống tòa án: trong vận hành công ty hàng ngày, người Việt Nam có thể sử dụng và đã sử dụng thành công các quy phạm xã hội, niềm tin thay cho cơ chế giải quyết tranh chấp của toà án và những cơ chế thông dụng khác ở phương Tây, một phần vì không muốn làm mất mặt nhau chẳng hạn (54). Tuy nhiên, sự phát triển kinh doanh và mở rộng giao dịch thương mại ra khỏi lũy tre làng, địa giới của tỉnh và bờ cõi đất nước đã đòi hỏi phải áp dụng những quy định và thiết chế chính thức về công ty, giải quyết tranh chấp, hợp đồng… Nói chung, thách thức ở đây là làm sao tận dụng ưu thế của cả quy định pháp luật chính thống và quy phạm xã hội truyền thống trong việc điều chỉnh quan hệ kinh doanh.

(1) Vu Quoc Ngu, “The State Owned Enterprise Reform In Vietnam: Process and Achievements”, Visiting Researchers Series No. 4 (2002), Institute of Southeast Asian Studies, <http://www.iseas.edu.sg/pub.html> pp.4-5 of 37 (Vũ Quốc Ngư, “Cải cách DNNN ở Việt Nam: Quá trình và những kết quả”, Loạt bài thỉnh giảng số 4, năm 2002, Viện Nghiên cứu Đông Nam á); Brian Van Arkadie and Raymond Mallon, Vietnam: A Transition Tiger? (2003) pp.122-147.

(2) Ví dụ, Luật đã phân biệt các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ công với doanh nghiệp kinh doanh, quy định cơ chế quản trị doanh nghiệp của các DNNN kinh doanh giống như  doanh nghiệp tư  nhân, lợi nhuận là mục đích chính của DNNN…

(3) Xem thêm về sở hữu và hợp đồng theo pháp luật XHCN, trong đó có sở hữu của Nhà nước đối với DNNN, hợp đồng giữa Nhà nước và DNNN trong Rene David, Chương Hai: Pháp luật XHCN, chú thích số 16.

(4) Nghị quyết 10 của BCH TW ĐCS Việt Nam năm 2001 tiếp tục khẳng định vai trò chủ đạo của DNNN trong nền kinh tế và cho phép sở hữu nhà nước đến 100% trong hầu hết các hoạt động kinh tế.

(5) Vũ Quốc Ngư, xem chú thích số 45. Xem thêm: Vũ Quang Việt, “Điều gì sẽ xảy ra với cải cách DNNN theo chương trình của IMF? Thời báo Kinh tế Sài Gòn, 11/2001.

(6) Vũ Quang Việt, “Điều gì sẽ xảy ra với cải cách DNNN theo chương trình của IMF?”, Thời báo Kinh tế Sài Gòn, 11/2001.

(7) Brian Arkadie & Raymond Mallon, xem chú thích số 1, Đặng Văn Thanh, “Giải pháp thúc đẩy cổ phần hóa các DNNN”, Nghiên cứu Lập pháp, số 9/2004.

(8) David Dapice, Việt Nam sẽ đạt được mục tiêu nếu có những thay đổi chiến lược, trả lời phỏng vấn VNN 29/8/2005.

(9) Ngân hàng thế giới, Giới quan chức trong kinh doanh, sách dịch, Nxb. Chính trị quốc gia, 1999, tr.16.

(10) Scott Cheshier and Jago Penrose, Top 200-Industrial Strategies of Vietnam’s Largest Firms, UNDP Vietnam, Hanoi, 2007, p.25.

(11) Hiromi Tamamura, “the Actual State and Effects of Privatisation in Japan” <http://www.jftc.go.jp/eacpf/02/actual-state.pdf>

(12) OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises  <http://www.oecd.org/dataoecd/46/51/34803211.pdf>; OECD/WB Asia Roundtable on Corporate Governance: "Why Corporate Governance Matters for Vietnam", Hanoi, December 2004.

(13) Nguyễn Đình Cung, “Cải cách DNNN: Nhìn lại và suy ngẫm”, VNN, 10/9/2004.

(14) Alan Watson, ‘The Impossibility of Legal Transplants’, (1998) 4 MaastrichtJournal of European and Comparative Law 111; Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, the 2nd ed., 1993; Gunther Teubner, “Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences”, 6 The Modern Law Review 11, tr. 98.

(15) Amir N. Licht el. al., “Culture, Law, and Corporate Governance” (2005) 25 International Review of Law and Economics 229, Working paper available at <http://www.faculty.idc.ac.il/licht/CLF20%20Final.pdf>; John Gillespie, “Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural Analysis of Market Entry in Vietnam” (2002) 51 International Comparative Law Quarterly 641.

(16) Katharina Pistor el. al., “The Evolution of Company Law: A Cross- Country Comparison” (Working Paper No. 232, Columbia Law School, the Centre for Law and Economic Studies), p.58.

(17) Gilson và Milhaupt.

(18) Hideki Kanda, “Situation in Japan” (Bài của Nhật Bản trong hội nghị của OECD về “Company Law Reform in OECD Countries: A Comparative Outlook of Current Trends”, 2000).  Có tại: <http://www.oecd.org/dataoecd/60/29/1931692.pdf>. Xem tóm tắt và bình luận về cuộc tranh luận xung quanh sự khác biệt và tương đồng trong luật công ty: Kelley Y. Testy, “Commentary: Convergence as Movement: Toward a Counter - Hegemonic Approach to Corporate Governance” (2002) 4 Law & Policy 433.

(19) Roman Tomasic, “An Introduction”, trong sách Roman Tomasic (biên soạn) Company Law in Asia (1999) tr.7.

(20) Stephen Bottomley, “Company Law in Japan”, trong sách Roman Tomasic (biên soạn) Company Law in Asia (1999) tr. 41.

(21) Makoto Yazawa, “The Legal Structure for Corporate Enterprise: Shareholder-Management Relations under Japanese Law”, trong sách: Arthur Taylor von Mehren (biên soạn) Law in Japan: the Legal Order in a Changing Society (1963), tr. 547.

(22) Xem thêm về nội dung của luật công ty Nhật Bản trong Stephen Bottomley, chú thích số 20, tr. 39-74.

(23) Hiroshi Oda, Japanese Law, 1999, tr.6.

(24) John Gillespie, xem chú thích số 15, tr. 649.

(25) John Gillespie, xem chú thích số 15, tr. 672.

(26) Le Dang Doanh, “The Enterprise Law and the Development of the Domestic Private Business Sector in Vietnam”, (Paper presented at International Policy Conference on Transitional Economies, UNDP, Hanoi, 2004) pp. 3, 10.

(27) John Gillespie, “Corporations in Vietnam”, trong sách do Roman Tomasic (biên soạn), xem chú thích số 62, tr.304.

(28) Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 26, tr. 12.

(29) Phạm Duy Nghĩa, “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: những cơ hội và thách thức mới đối với nghiên cứu lập pháp” (2002) Nghiên cứu Lập pháp 50, tr. 55.

(30) Theo tác giả Nguyễn Đình Cung, khung quản trị công ty cổ phần trong các quy định pháp luật hiện hành đã phù hợp với các chuẩn mực phổ biến của thế giới (Xem Nguyễn Đình Cung, Quản trị công ty cổ phần ở Việt Nam - Quy định của pháp luật, hiệu lực thực tế và vấn đề, Hà Nội, 2008). Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là vấn đề quản trị được chú ý đúng mực.

(31) Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 26.

(32) Amir N. Licht el.al., “Culture, Law, and Corporate Governance” (2005) 25 International Review of Law and Economics 229. Working paper available at <http://www.faculty.idc.ac.il/licht/CLF20%20Final.pdf >.

(33) Như trên.

(34) Berkowitz và cộng sự, xem chú thích số 40, tr. 180.

(35) Masaji Chiba, Chapter 3: Japan, in Poh-Ling Tan (ed.) Asian Legal Systems (2002), pp. 102,103.

(36) Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 26.

(37) Hiroshi Oda, xem chú thích số 23, tr. 8.

(38) Hiroshi Oda, như trên.

(39) Dan Rosen, “The Koan of Law in Japan” in Kenneth L. Port (Ed.), Comparative Law: Law and Legal Process in Japan (1996), pp. 31, 32. tr. 38.

(40) Về sự khác biệt giữa luật công ty của Nhật Bản và các “bản gốc” của nó, xem trong: Kenneth L. Port (ed.), Chapter 6: Corporate Law, xem chú thích 42, p. 319-397; Yukio Yanagida el. al. (eds.), Law and Investment in Japan: Cases and Materials (1994) Chapter 8, Part C: Distinct Issues of Japanese Corporate Law, pp. 293-310; David Kaufman (ed.) Japanese Corporate Governance: A Comparative Study of Systems in Japan and the United States, (1995); Mark Ramseyer (ed.) Japanese Law: Reading in the Political Economy of Japanese Law (2001) pp. 399 - 470.

(41) Steven N. Kaplan, “Top Executive Rewards and Firm Performance: A Comparison of Japan and the United States” in J. Mark Ramseyer (ed.) Japanese Law: Reading in the Political Economy of Japanese Law (2001) p. 399; Curtis J. Milhaupt, “The Market for Innovation in the United States and Japan: Venture Capital and the Comparative Corporate Governance Debate” in Mark Ramseyer (ed.) Japanese Law: Reading in the Political Economy of Japanese Law (2001) pp. 444 - 445.

(42) John Owen Haley, “Lessons from a Changing Japan”, in Kenneth L. Port (ed.), Comparative Law: Law and Legal Process in Japan (1996), pp. 31, 32. tr. 40.

(43) Janis Sarra & Masafumi Nakahigashi, “Balancing Social and Corporate Culture in the Global Economy: The Evolution of Japanese Structure and Norm” (2002) 4 Law & Policy 299, p.300.

(44) David Kaufman, xem chú thích số 40, tr.25, 27, 50, 51.

(45) Janis Sarra & Masafumi Nakahigashi, xem chú thích số 89.

(46) John Gillespie, xem chú thích số 27, tr. 298.

(47) Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 26.

(48) Chiba, xem chú thích số 35, tr. 103.

(49) Hiroshi Oda, xem chú thích số 23, tr. 8.

(50) Trích theo Berkowitz, “Economic Development, Legality, and the Transplant Effect” (2003) 47 European Economic Review 165, tr. 167. tr. 180.

(51) Zenichi Shishido, “Problems of the Closely Held Corporation: A Comparative Study of the Japanese and American Legal Systems and a Critique of the Japanese Tentative Draft on Close Corporations” in Kenneth L. Port, xem chú thích số 42, tr. 362.

(52) Mark D. West, “Legal Rules and Social Norms in Japan’s Secret World of Sumo”, in Mark Ramseyer (ed.), xem chú thích số 39, tr. 361-397.

(53) Phạm Duy Nghĩa, “Buôn có bạn, bán có phường: Vai trò của truyền thống văn hóa phương Đông đối với liên kết doanh nghiệp”, Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright niên khóa 2004-2005; Pham Duy Nghia, “Confucianism and the Conception of Law in Vietnam: Initial Research and Observation” (Paper presented at the Conference “Law and Governance: Vietnamese Socialist Transformation”, University of Melbourne, June 2003); Mark Sidel, “Vietnam- The Ambiguities of State-Directed Legal Reform”, in Poh-Ling Tan (ed.) Asian Legal Systems: Law, Society, and Pluralism in East Asia (1997), pp. 362, 363.

(54) Phạm Duy Nghĩa, “Buôn có bạn, bán có phường: Vai trò của truyền thống văn hóa phương Đông đối với liên kết doanh nghiệp”, Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright niên khóa 2004-2005.

ThS Nguyễn Đức Lam - Văn phòng Quốc hội.