(1) Xã hội thị dân chỉ xã hội trao đổi hàng hóa mang tính kinh tế, nghĩa là xã hội kinh tế thị trường, về mặt lịch sử đó là xã hội mà cá nhân được giải phóng khỏi những bó buộc về nhân thân của chế độ phong kiến và tất cả các các nhân được tự do về chính trị và tự do về kinh tế.

I. Luật Dân sự là là ngành luật tư qui đinh quan hệ dân sự bình đẳng (luật nguyên tắc)

Xã hội xã hội chủ nghĩa về mặt lịch sử được xác lập từ xã hội thị dân (hoặc để giải phóng nông dân và người lao động khỏi sự bó buộc về nhân thân mang tính phong kiến), và nó tập trung quyền lực chính trị vào chính quyền trung ương và không chấp nhận quan hệ giao dịch thị trường tự do, mà phải thông qua nền kinh tế kế hoạch. Do đó, xã hội với nền kinh tế xã hội chủ nghĩa thuần nhất không phải là xã hội thị dân như vừa đề cập ở trên.

Việt Nam là nước đang chuyển dịch từ nền kinh tế xã hội chủ nghĩa sang nền kinh tế thị trường, và do chưa có sự hình dung rõ ràng về xã hội thị dân mà mình định hướng đến là gì nên khi xây dựng Luật Dân sự (dưới đây viết tắt là LDS) là luật của nền kinh tế thị trường, sẽ gặp phải những vấn đề như xây dựng như thế nào các chế định pháp lý về quyền sở hữu, sự an toàn của giao dịch, tự do giao kết hợp đồng là những khái niệm mang tính nền tảng của trao đổi hàng hóa, và là những khái niệm không đặt ra trong nền kinh tế xã hội chủ nghĩa. Tôi sẽ trình bày chi tiết đối với từng vấn đề cụ thể trong phần sau.

(2) LDS là luật điều chỉnh quan hệ bình đẳng giữa các công dân. Trong xã hội thị dân, như tôi đã đề cập ở trên, hoạt động kinh tế tự do giữa các cá nhân là nền tảng của xã hội. Do đó, vai trò của nhà nước và pháp luật là bảo đảm cho các hoạt động kinh tế tự do của tư nhân. “Nhà nước cảnh sát” → ”Nhà nước phúc lợi”.

 

Người ta gọi lĩnh vực pháp luật điều chỉnh quan hệ pháp luật giữa các công dân bình đẳng với nhau là “luật tư” (tư pháp), và rất nhiều luật như Luật Dân sự, Luật Thương mại, luật công ty, luật nhà ở, luật về tiêu chuẩn lao động, luật hợp đồng với người tiêu dùng là các luật thuộc lĩnh vực “luật tư”. LDS điều chỉnh quan hệ nhân thân như gia đình, thừa kế; quan hệ giao dịch như mua bán, là những quan hệ mà bất cứ người dân nào trong đời sống xã hội, thông thường cũng sẽ gặp phải. Chính vì LDS điều chỉnh quan hệ pháp lý mà tất cả mọi người dân bình đẳng với nhau có thể gặp phải cho nên LDS được gọi là “luật chung của ngành luật tư”. Trong khi đó các luật khác ví dụ như Luật Thương mại qui định các quan hệ pháp luật chỉnh sửa hoặc thay đổi LDS khi cần thiết, và điều chỉnh các quan hệ đặc biệt trong số các quan hệ pháp lý mà LDS điều chỉnh bằng các qui định khác với LDS. Do đó, trong mối quan hệ với LDS, các luật này được gọi là luật chuyên ngành (luât đặc biệt) của LDS. Còn các luật như luật về séc, hối phiếu được coi là luật chuyên ngành của Luật Thương mại vì nó thay đổi, chỉnh sửa Luật Thương mại. Luật tư, rồi LDS là luật điều chỉnh quan hệ pháp lý giữa tư nhân với nhau.

Đối lập với “luật tư” là luật công (công pháp), chỉ lĩnh vực pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa nhà nước- là cơ quan quyền lực- với công dân, hay qui định về các tổ chức nhà nước. Những luật thuộc lĩnh vực luật công là hiến pháp, luật hành chính, luật thuế, luật hình sự v.v. Quan hệ pháp luật trong luật công nằm ở chỗ nhà nước là cơ quan quyền lực có vị trí ưu việt hơn, cho nên nó không điều chỉnh quan hệ pháp lý giữa các đương sự bình đẳng với nhau. Luật trước thời kỳ xã hội thị dân, buộc người dân phục tùng quyền lực của các lãnh chủ phong kiến, quốc vương, nhưng vai trò của luật công trong xã hội thị dân chỉ được chấp nhận trong sự ràng buộc của luật, theo đó qui định rằng người đại diện của nhân dân sẽ qui định về sự can thiệp của quyền lực nhà nước đối với tài sản và tự do của nhân dân, và buộc các tổ chức nhà nước khi điều hành phải tuân theo các qui định của pháp luật. Trong xã hội thị dân, quyền lực nhà nước phải tuân theo “pháp luật” và “các thủ tục pháp lý chính đáng”, và nó phủ định địa vị mang tính quyền lực của nhà nước.

(3) Các nguyên lý pháp lý cơ bản của luật tư trong xã hội thị dân đã tạo ra các quan hệ pháp lý mang tính nền tảng để vận hành thông suốt nền kinh tế thị trường, và gồm các nguyên lý sau. Thứ nhất, về mặt chủ thể pháp luật, nó công nhận rằng tất cả các cá nhân “được tự do có tư cách pháp nhân” và có quyền tự do giao dịch bằng ý chí của bản thân mình với tư cách là chủ thể của giao dịch. Thứ hai, về tài sản là khách thể của giao dịch, chủ thể của tài sản có quyền tự do định đoạt (giao dịch) tài sản của mình. Người ta gọi việc tự do sử dụng, thu lợi, và định đoạt đối với vật -là đối tượng của quyền sở hữu- là “tính tuyêt đối của quyền sở hữu”. Thứ ba, nếu các đương sự giao dịch, là các bên độc lập với nhau, khi giao dịch với nhau không chịu sự ép buộc của bên kia, và khi cả hai bên có quyền thỏa thuận với nhau bằng ý chí tự do của mình về nội dung của giao dịch thì, giao dịch mà các bên xác lập sẽ được công nhận là có hiệu lực. Có nghĩa là, giao dịch giữa các bên bình đẳng với nhau dựa trên sự “tự do giao kết hợp đồng”.

Việc coi trọng ý chí của cá nhân trong pháp luật của xã hội thị dân được cụ thể hóa trong LDS bằng một số các chế định (chế độ) như “năng lực hành vi” để bảo vệ cá nhân không có khả năng phán đoán một cách đầy đủ khi giao dịch; “hành vi pháp lý” đưa ra căn cứ vô hiệu, có hiệu lực của các quyền; và nghĩa vụ pháp lý tùy thuộc vào việc có hay không ý chí của các bên, có hay không sự sơ suất trong các hành vi giao dịch cụ thể. Hơn thế nữa, trong hành vi trái pháp luật, hay không thực hiện nghĩa vụ, thì ý chí của cá nhân là cơ sở cho việc bồi thường thiệt hại theo nghĩa là “trách nhiệm do lỗi”. Ngoài ra, Luật Dân sự tạo nền tảng cho nền kinh tế thị trường, còn qui định rất nhiều các chế định pháp lý khác nhằm đảm bảo an toàn cho giao dịch như “chế độ đại diện bề ngoài”, “thủ đắc ngay tình (có được ngay lập tức)” các động sản từ người không có quyền lợi.

2. LDS qui định về nội dung (hậu quả pháp lý) giữa các bên tư nhân bình đẳng với nhau. Cụ thể là đối với trường hợp nào (điều kiện pháp lý) một bên có quyền yêu cầu bên kia những hành vi hoặc chu cấp gì (quyền lợi), hoặc phải chu cấp, hay thực hiện hành vi gì (nghĩa vụ). Các điều luật đưa ra định nghĩa hoặc giải thích từ ngữ là nhằm làm rõ nội dung của các điều kiện pháp lý của điều luật đó khi áp dụng định nghĩa hay cách giải thích đó cho các từ ngữ được các điều luật khác qui định. Do đó, nếu chỉ xây dựng các qui định nhằm mục đích là đưa ra định nghĩa thì sẽ không có ý nghĩa gì. Ví dụ, Luật Dân sự Việt Nam (dưới đây viết tắt là LDSVN) Điều 175 đưa ra định nghĩa về hoa lợi và lợi tức, và Điều 192, 193, 194 VN sử dụng nguyên xi thuật ngữ hoa lợi, lợi tức.

Tuy nhiên LDS qui định về quan hệ bình đẳng giữa tư nhân với nhau, cho nên người ta vẫn cho rằng trong xã hội thị dân, quyền lực nhà nước cố gắng không can thiệp vào quan hệ giữa tư nhân với nhau, và nên để cho cá nhân tự do quyết định. Chính vì thế, trong các qui định của LDS, các qui định về hôn nhân gia đình, thừa kế là các qui định có liên quan mật thiết đến trật tự xã hội, qui phạm đạo đức, hoặc các qui định về vật quyền có liên quan đến an toàn giao dịch với bên thứ ba, được coi là các chế định pháp lý mang tinh cưỡng chế, các bên đương sự không được tự ý thay đổi. Trong khi đó, chế dịnh về hợp đồng được coi là chế định pháp lý tùy nghi, nghĩa là các bên đương sự được quyền thay đổi dựa trên thỏa thuận giữa các bên.

Vai trò của nhà nước là bảo đảm cho các hoạt động bình đẳng và tự do của cá nhân và xây dựng chế độ pháp lý mà hạt nhân của nó là các nội dung đã đề cập ở trên như “được tự do về tư cách pháp lý”, “tính tuyệt đối của quyền sở hữu”, “tự do thỏa thuận”, và thông thường nhà nước để mặc cho các hoạt động tự do giữa các tư nhân với nhau. Nếu có tranh chấp xảy ra thì việc giải quyết tranh chấp cuối cùng sẽ được thực hiện tại tòa án, dựa trên các qui định của LDS. LDS trong xã hội thị dân được qui định như là tiêu chí để tòa án dựa vào đó xác định quyền lợi, và nghĩa vụ của hai bên, nói cách khác là tiêu chí để tòa án dựa vào đó giải quyết tranh chấp về lợi ích giữa các bên. Tư nhân có quyền hoạt động mà không nhất thiết phải lấy LDS làm tiêu chí nếu như không có tranh chấp xảy ra, nhưng khi có tranh chấp phát sinh thì buộc phải lấy LDS làm tiêu chuẩn để làm rõ quan hệ quyền lợi nghĩa vụ. LDS vốn dĩ có tính chất như là “qui phạm xét xử” (tiêu chí nhận định của thẩm phán khi xét xử), và nó khác với qui phạm mệnh lệnh của luật công (công pháp)-là luật đưa ra các hạn chế đối với hành vi quyền lực của nhà nước.

3. Điều kiện tiền đề của các khái niệm và qui định trong LDS là: các khái niệm và qui định này chính là điều kiện giả định và hậu quả pháp lý để xác định quyền lợi và nghĩa vụ về chủ thể, khách thể, nội dung của quyền lợi. Các qui định chỉ đơn thuần mang tính định nghĩa hoặc tuyên bố mang tính chính trị mà không gắn với hậu quả pháp lý không thể gọi là qui định pháp luật.

Do rất nhiều lý do của mỗi thời kỳ nên rất nhiều các nguyên tắc của luật trong nền kinh tế thị trường đã không được đưa vào Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 1995 và Bộ Luật Dân sự sửa đổi năm 2005, và các vấn đề mà nhóm soạn thảo xem xét khi sửa đổi LDSVN lần này hầu như đã bao gồm hết những điểm mà đáng lẽ ra bộ Luật Dân sự Việt Nam hiện hành cần phải có để trở thành Bộ Luật Dân sự đúng nghĩa trong xã hội thị dân. Tôi rất mong rằng hội thảo lần này sẽ khảo sát về mặt lý luận một Bộ Luật Dân sự theo đúng nghĩa là như thế nào, và chỉ ra những phương hướng mang tính hiện thực khi sửa đổi Bộ Luật Dân sự Việt Nam

II. Về cấu trúc của BLDS

Về cấu trúc các phần, chương của BLDS, có thể đi theo hai hướng chính là cấu trúc theo kiểu Institutiones tập trung vào chức năng của chế định, và cấu trúc theo kiểu Pandekten là cấu trúc các qui định mang tính lý luận.

1. Trong quá trình xác lập nhà nước hiện đại, ở châu Âu, người ta có khả năng nhận thức về luật nhà nước một cách có hệ thống và xây dựng pháp luật trong tất cả các lĩnh vực để tạo ra tính chính thống đối với một quốc gia thống nhất. Về LDS, ở bất cứ nước nào khi xây dựng pháp luật, người ta cũng dựa rất nhiều và kết quả nghiên cứu về Luật La mã. Tuy nhiên, do bối cảnh xã hội, chính trị của từng nước nên mục đích nghiên cứu Luật La mã, cũng như cách tiếp cận của mỗi nước là khác nhau. Vì vậy, dù nói là cùng bắt nguồn từ Luật La mã cổ nhưng cấu trúc LDS cũng như các chế định và khía niệm mang tính kỹ thuật tạo nên LDS của từng nước không nhất thiết là giống nhau.

Xét về phương thức bố cục các phần của Bộ Luật Dân sự có thể chia thành hai loại lớn là phương thức Institutiones, và phương thức Pandekten. Cả hai phương thức này đều bắt nguồn từ luật la mã, nhưng phương thức đầu thì được áp dụng vào Luật Dân sự Pháp vào đầu thế kỷ 19, còn phương thức sau thì được áp dụng vào Luật Dân sự Đức vào cuối thế kỷ 19 trên cơ sở kết quả nghiên cứu luật la mã hiện đại của Đức vào thế kỷ 19. Cả hai phương thức này đều dựa trên bối cảnh lịch sử của từng nước và của khu vực.

2. Phương thức “Institutiones” là tác phẩm khái quát luật học của nhà luật học la mã thời kỳ thế kỷ 1 sau công nguyên và sau đó là tác phẩm “Khái quát luật học” trong 1 phần của bộ luật được Hoàng đế Đông La mã biên tập vào thế kỷ thứ 6. Tác phẩm “Khái quát luật học”, đã tóm tắt các bản án, chỉ dụ cụ thể theo dạng khái luận và phân loại thành luật về người, luật về vật, luật về kiện tụng. Việc nghiên cứu luật la mã được tiến hành từ thời trung cổ bởi các nhà nghiên cứu theo Phái chú thích của Ý và Phái phục cổ của pháp, và Luật La mã được kế thừa ở các quốc gia hiện đại. Trong Bộ Luật Dân sự Pháp (năm 1804) có cấu trúc gần với tác phẩm “khái quát luật học”. Có nghĩa là chương mở đầu (6 điều) và gồm 3 phần: Phần 1 người (508 điều) (gồm các qui định về gia đình, năng lực, địa chỉ, mất tích, hộ tịch v.v), Phần 2 tài sản và những thay đổi của quyền sở hữu (194 điều) (các qui định về quyền tài sản, vật quyền trừ vật quyền bảo đảm), Phần 3 một số dạng của việc hưởng quyền sở hữu (1570 điều) (gồm các qui định về trái quyền, thừa kế, vật quyền bảo đảm, chế độ tài sản vợ chồng, hành vi pháp lý, chiếm hữu, thời hiệu v.v). Đây là cách cấu trúc chú mục vào chức năng của luật nghĩa là người=chủ thể, vật=khách thể, hành vi=chuyển dịch tài sản.

Luật Dân sự cũ của Nhật Bản (năm 1890) cũng học theo Luật Dân sự Pháp. Có nghĩa là gồm 5 phần là phần về người, phần về tài sản, phần về hưởng tài sản, phần về bảo đảm trái quyền, phần về chứng cứ. Ngoài ra bộ Luật Dân sự chung của Áo (năm 1811) cũng theo phương thức Institusiones. Luật Dân sự Campuchia (năm 2009) cũng theo phương thức Institutiones gồm 8 phần là phần 1 nguyên tắc chung phần hai người, phần 3 vật quyền, phần 4 trái vụ, phần 5 các loại hợp đồng, hành vi trái pháp luật, phần 6 đảm bảo nghĩa vụ, phần 7 gia đình, phần 8 thừa kế.

3. Bộ Luật Dân sự của Đức (năm 1896) có cấu trúc theo phương thức Pandekten. Pandeckten là từ tiếng Đức có nghĩa là “tuyển tập học thuyết” (Digesta hoặc là Pandectae) chiếm phần quan trọng trong Luật La mã toàn tập của Hoàng đế Ustinianus. Từ cuối thời kỳ trung cổ ở Đức, Luật La mã được coi là luật phổ thông đươc áp dụng mang tính bổ sung cho những trường hợp luật tập quán địa phương không điều chỉnh, và đến thế kỷ 19, trong quá trình thống nhất quốc gia, từ tuyển tập học thuyết (gồm 50 tập) bao gồm các luật học thuyết lớn của các nhà luật học bắt nguồn từ luật la mã, đã hình thành nên hệ thống luật học lý luận gọi là “luật la mã hiện đại” mang tính trìu tường, khái niệm. Ví dụ, khái niệm pháp lý về hành vi vật quyền đã được sáng tạo ra. Lý luận luật học mang tính hệ thống được sáng tạo ra dựa trên Tuyển tập học thuyết này được gọi là Luật Pandekten.

Bộ Luật Dân sự Đức (Năm 1896) theo phương thức Pandekten có cấu trúc theo dạng các qui định chung mang tính tổng luận, nguyên tắc chung được đặt ở đầu của mỗi phần, chương, và bộ luật gồm 5 phần, cụ thể là Phần 1: Nguyên tắc chung, Phần 2: Trái vụ, Phần 3: Vật quyền, Phần 4: Gia đình, Phần 5: Thừa kế. Ở đầu của mỗi phần đều có chương về nguyên tắc chung. Luật Dân sự hiện hành của Nhật (1986) cũng có bố cục theo kiểu Pandekten, cụ thể là Phần 1: Nguyên tắc chung, Phần 2: Vật quyền, Phần 3: Trái quyền, Phần 4: Gia đình, Phần 5: Thừa kế.

III. Vật quyền là quyền chi phối trực tiếp đối với vật

Người ta coi “vật quyền là quyền chi phối trực tiếp đối với vật”. Trong khi đó, “trái quyền là quyền yêu cầu một người nhất định (người có nghĩa vụ) thực hiện việc chu cấp (hành vi) nhất định”.

1. Vật quyền là quyền “chi phối trực tiếp” đối với “vật”, nhưng nếu nói về “chi phối trực tiếp” mang tính vật lý, thì quyền sở hữu (là một trong các loại vật quyền) còn bao gồm việc cầm giữ, chiếm hữu, sử dụng vật trên thực tế, và thu hoa lợi, gia công và phá hỏng. Tuy nhiên quyền chi phối mang tính vật lý đối với vật không nhất thiết cứ phải là “vật quyền”. Ví dụ, khi mượn một chiếc ô tô của người khác để sử dụng thì có thể chi phối trên thực tế (mang tính vật lý) đối với chiếc ô tô đó dựa trên “trái quyền” là việc mượn chiếc ô tô đó.

Chi phối “trực tiếp” được nói đến ở đây là việc người có quyền sở hữu không chỉ sử dụng, thu lợi từ vật một cách tự do không chịu sự can thiệp của người khác mà còn có thể chuyển nhượng vật đó cho người khác, thậm chí khi có người cản trở việc sử dụng, thu lợi, định đoạt tự do của người có quyền sở hữu thì người ta công nhân hiệu lực đối với bên thứ ba, ví dụ như có quyền yêu cầu loại bỏ việc cản trở là quyền yêu cầu mang tính vật quyền. Tính độc quyền của vật quyền.

2. Điều 206 LD Nhật Bản qui đinh rằng “trong phạm vi giới hạn của luật, người sở hữu có quyền tự do sử dụng, thu lợi và định đoạt đối với vật do mình sở hữu”. Điều 164 LDS VN cũng qui định tương tự về sự tự do của quyền sở hữu. Tại sao LDS lại có qui định về quyền sở hữu và vật quyền như vậy? Như đã đề cập ở trên, việc bảo đảm tính tuyệt đối của quyền sở hữu là nhằm bảo đảm cho giao dịch tài sản được tự do thuận tiện trong xã hội thị dân dựa trên nền kinh tế thị trường=nền kinh tế trao đổi hàng hóa.

Chính vì vậy, liên quan đến quyền sở hữu (vật quyền), ngoài qui đình về quyền chi phối mang tính vật lý đối với vật sở hữu (điều 206), LDS còn qui định về các chế độ sau đây trong luật

(1) Có quyền tuyên bố “với bất cứ ai” về quyền sở hữu (vật quyền). Đây được gọi là hiệu lực đối với thế giới. Người có quyền sở hữu có quyền tuyên bố về quyền sở hữu của mình không chỉ với phía bên kia mà còn với bất cứ ai. Quyền yêu cầu mang tính vật quyền nêu trên có ý nghĩa là, người có quyền sở hữu có quyền yêu cầu hoàn trả vật, loại sự cản trở, phòng tránh sự cản trở trong trường hợp ai đó xâm phạm đến quyền sở hữu của mình.

Mặt khác, đối với bên kia (bên thứ 3), khi bị tuyên bố về quyền sở hữu thì, điều đặc biệt quan trọng đối với họ là xác định được là ai là người sở hữu đối với vật đó. Bởi vì nếu như người được gọi là người sở hữu thật sự là người sở hữu, thì người đó sẽ có quyền loại bỏ họ ra, và địa vị pháp lý của họ đối với vật có thể bị đe dọa. Do đó, đối với vật quyền ví dụ như quyèn sở hữu là quyền có hiệu lực với thế giới, cần có chế độ công khai như nêu ở mục (3) dưới đây.

(2) Người có quyền sở hữu (người có vật quyền) có quyền tự do chuyển nhượng vật là tài sản thuộc sở hữu của mình (vật quyền) cho người khác.

Khi đó, đối với người nhận chuyển nhượng, điều mà họ đặc biệt quan tâm là người chuyển nhượng có phải là người chủ sở hữu thật sự không, có người nhận chuyển nhượng nào khác được ưu tiên hơn mình không, có người khác có vật quyền không. Điều này cũng cần có chế độ công khai như nêu ở mục (3) dưới đây. Hơn nữa, cần phả xem xét cả chế độ bảo vệ người ngay tình nêu ở mục (4) dưới đây.

(3) “Chế độ công khai (đăng ký bất động sản, chuyển giao động sản)” trong vật quyền, được xác lập nhằm công khai với xã hội giao dịch về sự biến động của vật quyền do vật quyền có tính chất (1), (2), và tình trạng quyền lợi đối với vật quyền có ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi nghĩa vụ của bên thứ 3. Việc coi công khai là điều kiện hiệu lực của quyền lợi hay là điều kiện đối kháng, cần được quyết định căn cứ vào mức độ hoàn thiện về sổ sách đăng ký là nền tảng của chế độ công khai của quốc gia đó, và căn cứ trên năng lực thẩm tra của cán bộ đăng ký. Nếu coi công khai là điều kiện hiệu lực thì vấn đề đặt ra là xử lý như thế nào hậu quả pháp lý của hợp đồng trước khi đăng ký. (Tham khảo Dự thảo LDS VN Điều 163.2, 163.3)

(4) Có một vấn đề đặt ra là bảo vệ sự an toàn giao dịch như thế nào trong trường hợp vật quyền được công khai theo chế độ công khai, khác với quan hệ quyền lợi thực sự, và có bảo vệ người thứ ba ngay tình tin vào sự công khai này và tiến hành giao dịch hay không? LDS NB qui định về chế độ “thủ đắc ngay lập tức” đối với động sản trong điều 192, nhằm bảo vệ người ngay tình, còn đối với bất động sản thì không có chế độ bảo vệ người ngay tình (án lệ đã viện dẫn Khoản 2 Điều 94 nhằm bảo vệ người ngay tình).

3. Vì vật quyền là quyền tuyên bố với bất cứ ai, cho nên nếu cá nhân có quyền tự ý quyết định về loại, nội dung của vật quyền (quyền sở hữu, vật quyền hưởng dụng, vật quyền bảo đảm) thì sẽ dẫn đến sự hỗn loạn trong xã hội giao dịch vì sẽ có những tuyên bố về vật quyền với những nội dung mà mình không biết hoặc không ngờ tới. Do đó người ta đã áp dụng nguyên tắc vật quyền pháp định, theo đó nhà nước qui định trong luật về nội dung và các loại vật quyền. Đặc biệt là đối với vật quyền hạn chế quyền sở hữu, có chế độ qui định về điều kiện xác lập vật quyền, nội dung của vật quyền hạn chế quyền sở hữu, và buộc công khai cho xã hội giao dịch biết về vật quyền được xác lập thông qua cơ chế đăng ký v.v.

Trong LDS Nhật Bản, ngoài quyền chiếm hữu, quyền sở hữu, có các loại vật quyền hạn chế quyền sở hữu gồm “vật quyền sử dụng, hưởng lợi” là quyền bề mặt, quyền địa dịch, quyền canh tác, vật quyền bảo đảm là quyền cầm giữ, quyền ưu tiên lấy trước, quyền cầm cố, quyền thế chấp, và việc xác lập (phát sinh), hiệu lực các quyền lợi này được qui định trong luật. Tuy nhiên trong xã hội giao dịch, có những ví dụ về việc đảm bảo chuyển nhượng với các quyền lợi mang tính vật quyền được chấp nhận nhưng không được qui định trong Luật DS, và nó được án lệ công nhận. Cũng có những trường hợp được án lệ công nhận sau đó được qui định trong LDS sửa đổi (năm 1971) như thế chấp với hạn mức xác định.

IV. 6 hình thức sở hữu của LDS VN không thể hiện sự khác biệt về nội dung của quyền sở hữu

Quyền sở hữu trong xã hội thị dân là là quyền tự do sử dụng, thu lợi, định đoạt đối với vật sở hữu, và nội dung quyền lợi không thay đổi theo chủ thể sở hữu.

1. LDS VN có qui định về chủ thể của quyền trong Phần 1 Nguyên tắc chung, Chương 3 Cá nhân (từ Điều 14), Chương 4 Pháp nhân (từ Điều 84), Chương 5 Hộ gia đình và tổ hợp tác (từ Điều 106). Chương 4 có qui định về chủ thể của luật có tư cách pháp nhân là (a) tổ chức nhà nước, đơn vị vũ trang, (b) tổ chức chính trị và tổ chức xã hội, (c) tổ chức kinh tế, (d) Tổ chức chính trị xã hội- nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội-nghề nghiệp. Chương 5qui định rằng hộ gia đình và tổ hợp tác không có tư cách pháp nhân (tổ hợp tác nếu đăng ký pháp nhân thì có quyền có tư cách pháp nhân), nhưng đối với các trường hợp khi người đại diện thực hiện các hoạt động mang tính đối ngoại, và các thành viên cùng sở hữu tài sản và khi tài sản sở hữu không đủ thực hiện nghĩa vụ thì các thành viên sẽ chịu trách nhiệm liên đới.

Mặt khác, Chương 2 Tài sản và sở hữu, Chương 13: Các hình thức sở hữu (Điều 172, từ Điều 200) có qui định về 6 hình thức sở hữu là (i) sở hữu nhà nước, (ii) sở hữu tập thể, (iii) sở hữu tư nhân, (iv) sở hữu chung, (v) sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, (vi) sở hữu của tổ chức chính trị xã hội-nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội-nghề nghiệp. LDS công nhận 6 hình thức sở hữu khác nhau nhưng không làm rõ ý nghĩa pháp lý của nó là gì. Khi nhìn vào qui định tại các mục trong chương 13, thì ngoài qui định về sở hữu nhà nước trong mục 1, còn các mục khác chỉ là các qui định với nội dung là phải quản lý, định đoạt tài sản phù hợp vơi pháp luật theo mục đích của chủ sở hữu, chứ không có gì khác về nội dung của quyền sở hữu theo từng loại hình sở hữu.

Nếu như hình thức sở hữu chỉ là thể hiện sự khác biệt về chủ thể sở hữu thì (i) là (a), (ii) là hộ gia đình và tổ hợp tác, (iii) là cá nhân và (c) với qui mô nhỏ, (iv) là một phần của (c) và cộng đồng, (v) là (b) và (vi) là (d). Chương 13 sẽ sự huấn thị rằng các chủ sở hữu phải tuân theo pháp luật để thực hiện các quyền sở hữu được nhà nước công nhận. Nếu như có qui định về quản lý tài sản của chủ thể quyền thì không nên để ở “Phần 2 Tài sản và quyền sở hữu” mà nên để ở Phần 1 trong các qui định về hoạt động của các tổ chức (quản lý tài sản). Tuy nhiên việc các tổ chức này phải tuân theo các qui định của từng tổ chức khi sở hữu, quản lý, định đoạt đối với tài sản của mình là chuyện đương nhiên, cho nên qui định như vậy cũng không có ý nghĩa gì lắm.

2. Đối với tà sản thuộc sở hữu nhà nước, Điều 200 Luật DSVN có nêu ra các tài sản là núi non, sông hồ, lãnh hải, thềm lục địa, vùng trời v.v giống như Điều 17 Hiến pháp VN. Tuy nhiên các vật này vốn dĩ không thuộc đối tượng của quyền cá nhân, và cơ quan nhà nước cũng không có quyền định đoạt (tham khảo Điều 202 Luật DSVN). Vì vậy nó không thuộc đối tượng của Luật DS. Nó cũng không phải là các tài sản qui định trong LDS (Điều 163 LDSVN). Các thứ này là “sở hữu toàn dân” (tham khảo Điều 172 LDSVN) và không thuộc đối tượng của quyền sở hữu, và nó cần được phân biệt với các tài sản thuộc sở hữu nhà nước khác mà các cơ quan nhà nước có thể định đoạt thông qua các thủ tục hợp pháp như động sản (ví dụ như ô tô), bất động sản (vd như đất đai) thông thường.

Cho dù là sở hữu nhà nước thì các điều từ Điều 201 Luật DSVN cũng giống như các qui định về các hình thức sở hữu khác và nó qui đỉnh ằng cơ quan nhà nước cần phải quản lý và sử dụng tài sản nhà nuwóc theo qui định pháp luật. Việc quản lý và sử dụng bao gồm cả việc định đoạt với tài sản cho nên về sở hữu nhà nước không phải là qui định về quyền sở hữu có nội dung đặc biệt về quyền lợi.

3. Trong số các qui định về hình thức sở hữu trong chương 13 Phần 2 Luật DSVN, còn lại qui định về sở hữu chung là qui định liên quan đến nôi dung của quyền sở hữu. Cụ thể là sở hữu chung theo phần tại Điều 216, sở hữu chung của vợ chồng tại Điều 219, sở hữu chung của cộng đồng tại Điều 220, sở hữu chung hỗn hợp tại Điều 218, sở hữu chung của nhà chung cư tại Điều 225.

Về sở hữu chung, cần xem xét về qui tắc quản lý, định đoạt phân chia vật sở hữu theo loại hình sở hữu chung.

V. Quyền chiếm hữu là quyền yêu cầu loại bỏ sự cản trở đối với bên ngoài – điều kiện của việc chiếm hữu.

LDS Nhật Bản qui định “chiếm hữu” (bao gồm cả chiếm hữu đại diện) là điều kiện duy nhất (kể cả không có căn cứ pháp luật (không có quyền chính) để có thể khởi kiện đòi bên thứ ba loại bỏ việc cản trở, phòng ngừa việc cản trở, thu hồi chiếm hữu, và bồi thường thiệt hại (từ Điều 197). Hơn nữa, LDS Nhật Bản còn tạo ra các hậu quả pháp lý như quyền thu hoa lợi của người chiếm hữu, quyền yêu cầu bồi hoàn chi phí (Điều 189, Điều 190, Điều 196), và qui định “quyền chiếm hữu” là vật quyền độc lập.

1. Tại sao trong vật quyền (quyền chính) mà trước hết là quyền sở hữu, mặc dù có hiệu lực đối với người thứ 3 như đã nêu ở phần 3, nhưng vẫn yêu cầu “chiếm hữu” là điều kiện và tạo ra hậu quản pháp lý là quyền yêu cầu đối với bên ngoài?

Khái niệm chiếm hữu vốn dĩ bắt nguồn từ khái niệm quyền lợi gắn với thực tế nghĩa là possesio trong luật La mã và Gewerle trong Luật German trước khi hình thành khái niệm quyền sở hữu mang tính trìu tượng của thời hiện đại. Có thể nêu ra một số y nghĩa của việc chấp nhận quyền chiếm hữu như là một vật quyền độc lập trong LDS hiện đạt trong đó phát triển khái niệm quyền sở hữu hiện đạo và khái niệm vật quyền. Ví dụ duy trì trật tự xã hội một cách dễ dàng bằng cách kiện về quyền chiếm hữu đơn giản hơn việc kiện về quyền chính để nhận được sự bảo vệ chỉ với sự thật là chiếm hữu mà không cần phải có các chứng cứ phiền phức về quyền chính. Tuy nhiên ngày này, người ta nói rằng ý nghĩa của quyền kiện về chiếm hữu là cấm việc tự bảo vệ như sử dụng sức mạnh của bản thân để lấy lại vật đã bị chiếm mất mà không khởi kiện với tòa án đòi chiếm hữu.

2. Trong Luật DSVN, chiếm hữu không được qui định là một quyền độc lập, và nó được qui định như là kết quả của quyền ví dụ như quyền sở hữu. Ví dụ Điều 183, 184 LDSVN qui định rằng có quyền chiếm hữu (nắm giữ), quản lý như là hậu quả của quyền chính là quyền sở hữu. Vì vậy khi sửa đổi LDS trong tương lai, nếu xem xét qui định về chiếm hữu thì cần làm rõ mục đích sử dụng từ (khái niệm) chiếm hữu như là “kết quả” của quyền hoặc chỉ là “điều kiện” để làm phát sinh quyền, hay định coi chiếm hữu là điều kiện để tạo ra một hậu quả pháp lý đặc biệt nào đó. Ví dụ có dự định tạo ra “quyền chiếm hữu” độc lập có hậu quả là “kiện đòi chiếm hữu”? Coi việc dịch chuyển chiếm hữu là một trong các điều kiện để đưa đến hậu quả pháp lý là “thủ đắc ngay tình về động sản”?

SOURCE: HỘI THẢO “NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN SỬA ĐỔI, BỔ SUNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005” DO BỘ TƯ PHÁP PHỐI HỢP VỚI CƠ QUAN HỢP TÁC QUỐC TẾ NHẬT BẢN (JICA) TỔ CHỨC, 25-27/82010, Đồ Sơn, Hải Phòng -GS. MORSHIMA AIKYO – Thành viên Ban nghiên cứu chung của JICA về Bộ Luật Dân sự Việt Nam, Giáo sư danh dự Đại học Nagoya